Aansprakelijkheid van de constructeur74 32012Aansprakelijk-heid van deconstructeurDe`juridische constructeur'(2)Aansprakelijkheid van de constructeur 75320121 Ingestorte tribune van het stadion vanFC Twentefoto: Harm Meter / NovumToerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad?In het aansprakelijkheidsrecht wordt onderscheid gemaakttussen contractuele aansprakelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid. In het eerste geval gaat het om een `toerekenbaretekortkoming in de nakoming', ook wel `wanprestatie'genoemd. In het tweede geval spreekt men over een `onrechtmatige daad'. Beide rechtsfiguren zijn in het Burgerlijk Wetboek(BW) geregeld. Een toerekenbare tekortkoming speelt alleen alspartijen een overeenkomst (contract) met elkaar hebben gesloten. In het traditionele bouwproces (gescheiden ontwerp enuitvoering) sluit de opdrachtgever een aantal overeenkomsten:met ??n of meer ontwerpende partijen (constructeur, architect,geotechnisch adviseur, installatieadviseur) en met ??n of meeraannemers. Ook kan er een partij worden ingeschakeld voordirectievoering. Als een van deze partijen schade veroorzaakt,zal de opdrachtgever moeten aantonen dat er sprake is van eentoerekenbare tekortkoming.Ook als er geen contractuele relatie is, kan men iemandaansprakelijk stellen, en wel via de onrechtmatige daad. In hettraditionele bouwproces is er geen contractuele relatie tusseningenieursbureau (constructeur) en aannemer. Mocht er eengeschil ontstaan tussen deze partijen, is het leerstuk van deonrechtmatige daad van toepassing. Ook bestaan er geencontractuele relaties tussen bouwpartijen en omwonenden(denk aan schade aan belendingen als gevolg van grondwerkzaamheden), tussen bouwpartijen en gemeenten (bouw enwoningtoezicht) en, algemeen geformuleerd, tussen bouwpartijen en `derden'. Dit artikel berschijft alleen de contractuelerelatie constructeuropdrachtgever. De onrechtmatige daadblijft buiten beschouwing. In de praktijk komt het zelden voordat van een constructeur een schadevergoeding wordt gevorderd op grond van onrechtmatige daad.Vereisten voor toerekenbare tekortkomingDe toerekenbare tekortkoming is geregeld in het BW. Hierinzijn de vereisten genoemd waaraan moet worden voldaan omrecht te hebben op een schadevergoeding. Het begrip toerekenbare tekortkoming zelf geeft al de eerste twee vereisten: er moetsprake zijn van een tekortkoming (de prestatie blijft uit, is niettijdig of is ondeugdelijk) en deze tekortkoming moet toerekenbaar zijn. Toerekenbaarheid vereist dat er sprake is van schuld(verwijtbaarheid), of dat de tekortkoming op grond van een `wet',Bouwen en risico's zijn onlosmakelijk met elkaarverbonden. Als een risico zich in een schadegevalvertaalt, is het de vraag wie aansprakelijk is voorwelke schade. Dergelijke aansprakelijkheidskwestiesin de bouw kunnen ingewikkeld zijn. Er zijn veelpartijen bij de totstandkoming van een bouwwerkbetrokken en er is een wirwar van juridische relaties.Daarnaast zijn oorzaken van schadegevallen somslastig vast te stellen en te bewijzen. In dit artikelwordt door middel van uitleg van wetgeving, alge-mene voorwaarden (DNR) en voorbeelden een beeldgeschetst van de situaties waarin de constructeuraansprakelijk kan zijn.1mr.ir. Wouter BootVolker InfraDesignir. Karel terwelTU Delft, fac. CiTGmr. Hugo strangInstituut voor BouwrechtSerie De`juridische constructeur'Dit is het tweede deel van de serie over juridischeaspecten waarmee de constructeur te maken kankrijgen. In het eerste deel (Cement 2011/8) hebben juridischeaspecten in de contractsfase centraal gestaan. Dat deel is te raad-plegen op www.cementonline.nl.In dit tweede deel staat de (civielrechtelijke) aansprakelijkheid vanconstructeurs (`adviseurs') op basis van DNR centraal. Aansprakelijk-heid voor schade als gevolg van ontwerpfouten wordt behandeld.Aansprakelijkheid wegens overschrijden van termijnen enbevoegdheidsoverschrijding komen niet aan de orde.Aansprakelijkheid van de constructeur76 32012ren van visuele inspectie van de constructie voor oplevering,het co?rdineren van bepaalde werkzaamheden en het opstellenvan een bouwkostenbegroting. In dit artikel gaat het alleen omtekortkomingen als gevolg van ontwerpfouten.Het criterium voor aansprakelijkheidVolgens DNR 2011 is een toerekenbare tekortkoming: `eentekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet,rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar komt'. Hiermee wordtaangesloten bij de toerekenbare tekortkoming uit het BW.Vervolgens wordt een zorgplicht gedefinieerd: `onder in hetverkeer geldende opvattingen wordt verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur ofopdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en metinachtneming van normale oplettendheid ? en waar het deadviseur betreft: met de voor de opdracht vereiste vakkennisen middelen uitgerust ? had kunnen en behoren te vermijden'.Wat precies onder `een goed en zorgvuldig handelend adviseur' en `normale oplettendheid' moet worden verstaan enhoe groot de `vakkennis' moet zijn, geeft DNR niet aan. Hiervoor is interpretatie nodig. Arbiters en rechters bepalen vooreen concreet geval of de tekortkoming aan deze omschrijvingvoldoet.Alle vonnissen die in het verleden zijn gewezen, vormensamen de zogenaamde `jurisprudentie'. Jurisprudentie is eenbelangrijke bron van recht. Als men antwoord wil hebben opde vraag wanneer de constructeur aansprakelijk is, moet dejurisprudentie dus worden bestudeerd. Twee kanttekeningenmoeten hierbij worden geplaatst. Ten eerste moet men ingedachte houden dat elke interpretatie is toegespitst op eenconcreet geval. In een ander geval zijn de omstandighedennooit precies identiek. Ten tweede is de jurisprudentie die indit artikel wordt besproken, gebaseerd op de RVOI (voorloper`rechtshandeling' of `verkeersopvattingen' voor rekening van deschadeveroorzakende partij komt. Uitgangspunt is dat de toerekenbaarheid vaststaat. De schadeveroorzakende partij kan echterproberen aan te tonen dat sprake is van overmacht. Het derdevereiste is dat er schade (nadeel) is en het vierde dat er een causaalverband tussen de tekortkoming en de schade is: zou de schadezijn ontstaan als de tekortkoming niet zou hebben plaatsgevonden? In de vijfde plaats moet men een bepaalde weg bewandelenom iemand succesvol aansprakelijk te stellen. Deze `ingebrekestelling' komt aan het einde van dit artikel aan bod.Aansprakelijkheid van adviseursAls men wil bepalen wie er aansprakelijk is, moet men onderzoeken wat de wet (BW), algemene voorwaarden (als die vantoepassing zijn verklaard) en aanvullende of afwijkende afspraken bepalen. Elk type algemene voorwaarden heeft zijn eigenaansprakelijkheidsregeling. Van belang is dus vast te stellenwelke algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Indit artikel zal worden uitgegaan van de traditionele bouworganisatie waarbij DNR 2011 van toepassing is verklaard. In DNRwordt aangesloten bij de zojuist besproken wettelijke regelingover de toerekenbare tekortkoming. DNR wijkt er echter welvan af met enkele aansprakelijkheidsbeperkingen [1].TakenpakketOf de constructeur aansprakelijk kan zijn, hangt af van deomvang van de opdracht. In beginsel kan een constructeuralleen voor fouten in een aan hem toebehorende taak aansprakelijk worden gehouden. Een uitzondering hierop vormt dewaarschuwingsplicht, die later aan bod komt. Naast het makenvan het ontwerp (berekeningen en tekeningen), kan deconstructeur verschillende taken uitvoeren zoals het controleren van door derden gemaakte berekeningen, het brengen vanwerkbezoeken ter ondersteuning van het toezicht, het uitvoe2Aansprakelijkheid van de constructeur 7732012VakkennisDe constructeur moet volgens DNR zich bij het aanvaardenvan de opdracht `vergewissen' dat hij over genoeg kennis enkunde `beschikt' om zijn taak goed te kunnen vervullen. Het isniet noodzakelijk dat de constructeur deze kennis en kundezelf in huis heeft [2]. Hij kan ook andere adviseurs inschakelenof onderzoek (laten) doen [3]. Of een constructeur onvoldoende vakkennis heeft, is van belang bij het oordeel van dearbiter of rechter. Het volgende geval illustreert dit:In twee koolfiltergebouwen waren scheuren en lekkages ontstaanmet aanzienlijke schade als gevolg. De arbiters overwogen dat deconstructeur heeft nagelaten om zich terdege te ori?nteren envoor te bereiden op de opdracht. De constructeur werd verwetendat hij het niet nodig achtte om recente, op het onderwerp toegesneden vakliteratuur (het boek `Betonconstructies in de civielegezondheidstechniek' van professor Bruggeling) te bestuderen.Fase in het bouwprocesIn de uitvoeringsfase ontstaan veel schadegevallen. Ontwerpfouten kunnen in deze fase aan het licht komen en uitvoeringsfouten kunnen tot schade leiden. Ontwerpfouten kunnen ookpas in de gebruiksfase tot schade leiden. Voor het al dan nietaansprakelijk zijn van de constructeur is de fase in het bouwproces waarin de schade optreedt echter niet van belang. Hetbesproken criterium geldt zowel v??r als na de be?indiging vande opdracht (welk moment vaak samenvalt met oplevering). Deconstructeur blijft dus gewoon aansprakelijk. Wel vormt deaansprakelijkheidsduur van vijf jaar na be?indiging van deovereenkomst een cruciale termijn [1]. Voor een aannemer isde fase overigens wel van groot belang. Bij zijn aansprakelijkheid vormt de oplevering namelijk een belangrijk omslagpunt:na oplevering kan de aannemer nog maar in een beperkt aantalgevallen aansprakelijk worden gehouden.van DNR 2005). Er is namelijk nog nauwelijks jurisprudentiedie is gebaseerd op DNR (2005 en 2011). Hoewel DNR eenvergelijkbaar criterium voor aansprakelijkheid bevat, moetenwe afwachten hoe die jurisprudentie zich gaat ontwikkelen.Wat hebben arbiters en rechters als toerekenbare tekortkomingen aangemerkt? De volgende opsomming geeft ? kortgeformuleerd ? een aantal gevallen weer waarbij van toerekenbare tekortkoming sprake was: Bij het bouwen van een overkluizing (verbinding tussen tweegebouwen) was ernstige schade ontstaan aan geprefabriceerdegevelelementen doordat de constructeur ervan was uitgegaandat de gevel ondanks de aanwezige raamopeningen constructief gelijkwaardig zou zijn aan een volledig gesloten gevel. Bij een uitbreiding van een verpleeghuis was schade ontstaandoordat de constructeur bij het ontwerpen van de paalfundering de beschikbare sonderingen niet had geanalyseerd, geenaanvullend grondonderzoek had laten uitvoeren nadat hetpalenplan was vastgesteld, een paalberekening via een computerprogramma had gemaakt zonder inzicht in de verschillentussen de paaltypen en slechts een sondering had nagerekenddie niet representatief was voor het ontwerp. Bij de bouw van een parkeergarage waren problemenontstaan doordat de constructeur was uitgegaan vanverkeerde aannames en bepaalde uitgangspunten niet hadgeverifieerd. Bij het bouwen van een nieuwe bedrijfshal met kantoorgebouw waren fouten gemaakt in de schematisering waardoorde stalen hoofdspanten teveel gingen doorbuigen. Bij het ontwerpen van een paalfundering werd een inschattingsfout gemaakt door te kiezen voor korte funderingspalen,hoewel uit sonderingrapporten was gebleken dat de gronddaar zeer grillig was.32 Schade tijdens uitvoeringsfasevan de B-tower in Rotterdamfoto: Kajo Bezemer / No One ElseFotografie3 Instorting plafond EuropeesParlementAansprakelijkheid van de constructeur78opdrachtgever4026%onderaannemer107%constructeur21%architect21%gedeeldeaansprakelijkheid2416%(hoofd)aannemer7349%320124 Aansprakelijke partijen [8]5 Festiviteiten bij oplevering: de klok vooraansprakelijkheidstermijnen gaat lopenontwerpbijdragen van deze adviseurs [5]. Verder kan eenconstructeur tijdens een bezoek aan de bouwplaats een hem inhet oogspringende fout opvallen. Een vierde situatie betreft dezogenaamde precontractuele waarschuwingsplicht. Deze houdtin dat, al in de fase voordat het contract is gesloten, men inbepaalde gevallen moet waarschuwen voor fouten die menopmerkt in informatie die onder ogen komt. Hoewel zo'n waarschuwingsplicht in de jurisprudentie alleen is aangenomen inde relatie aannemeropdrachtgever, geldt deze naar wordtaangenomen ook in de relatie constructeuropdrachtgever [6].Tot slot wordt opgemerkt dat het werken met BIM invloed kanhebben op de waarschuwingsplicht, omdat men eenvoudigerfouten van andere bouwpartijen kan ontdekken [7].Wel of geen ingebrekestelling?Het vijfde vereiste voor de toerekenbare tekortkoming (eerder indit artikel al aangekondigd) is dat de schadeveroorzakende partijin `verzuim' moet raken. Hiervan is ? simpel gezegd ? sprake alsde tijd verstrijkt die wordt gegeven om alsnog zijn verplichting nate komen. Verzuim is volgens DNR 2011 niet vereist voor eentoerekenbare tekortkoming als de nakoming blijvend onmogelijkis. Zo is bij een instorting als gevolg van een ontwerpfout nakoming blijvend onmogelijk. De schade kan niet meer wordenvoorkomen door het maken van een nieuwe berekening. Alsnakoming nog wel mogelijk is, dan moet sprake zijn van verzuim.Hiervoor verwijst DNR 2011 naar het BW dat ? kort samengevat? de volgende regels geeft. Volgens het BW kan verzuim opverschillende manieren intreden. Het kan door middel van eenschriftelijke ingebrekestelling waarin een redelijke termijn voornakoming wordt gesteld. Als de nakoming binnen deze termijnuitblijft, is er sprake van verzuim. Daarnaast treedt verzuim in alsuit een mededeling van de schadeveroorzakende partij blijkt dathij tekort zal schieten. Verder bestaat er nog een aantal wettelijkeen in de jurisprudentie gevormde uitzonderingen op de hiergeschetste regels.DNR 2005 wordt op dit moment nog veel gebruikt. In tegenstelling tot DNR 2011, verwijst DNR 2005 niet naar het BW enwijkt het hiervan juist af door in ?lle gevallen een ingebrekestelling te vereisen. Ook als de prestatie blijvend onmogelijk is,Waarschuwingsplicht`Wie niet behoedt, bloedt' [4] is de essentie van de waarschuwingsplicht. Een bouwpartij moet waarschuwen voor foutenvan andere bouwpartijen. Doet hij dit niet, dan kan hij hiervoor aansprakelijk worden gehouden. De waarschuwingsplichtspeelt vooral een rol in de relatie aannemeropdrachtgever,omdat de aannemer via de opdrachtgever het ontwerp van deconstructeur onder ogen krijgt en hierin eventuele fouten kanontdekken. De aannemer moet dus een zekere toets uitvoerenop het ontwerp. Dit is geen diepgaande, maar een globale toets:de aannemer hoeft bijvoorbeeld geen controleberekeningen temaken.Ook op de constructeur rust een waarschuwingsplicht. Deopdrachtgever is volgens DNR verplicht om inlichtingen,gegevens en beslissingen te verstrekken die nodig zijn om deopdracht naar behoren te vervullen. Daarbij kan wordengedacht aan gegevens over bodemgesteldheid of maatvoering[3]. De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de juistheid entijdige verstrekking van deze inlichtingen, gegevens en beslissingen. Echter, de constructeur moet de opdrachtgever waarschuwen als ze `klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten ofgebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen, als hij zonder waarschuwingbij de vervulling van de opdracht daarop zou voortbouwen'.Over de invulling van deze regel is nog weinig bekend. Ons isgeen jurisprudentie bekend waarin is geoordeeld dat eenconstructeur een waarschuwingsplicht had. De deskundigheidvan de opdrachtgever en constructeur zal in ieder geval eenbelangrijke rol spelen [2].Ook andere situaties zijn denkbaar. Als een opdrachtgever vanplan is naast de constructeur andere adviseurs in te schakelen,kan er ook een waarschuwingsplicht gelden. Dit is het geval alszo'n adviseur door de opdrachtgever wordt voorgeschreven ende constructeur weet dat deze niet voldoende bekwaam is [2].Daarnaast kan de constructeur, als er meer adviseurs zijn ingeschakeld, een waarschuwingsplicht hebben voor fouten in deRechtenOndanks de zorgvuldigheid waarmee het artikel is samen-gesteld, kunnen hieraan geen rechten worden ontleend. Het isaltijd raadzaam een deskundig adviseur te raadplegen voor deactuele stand van zaken van het recht en omdat elke situatieuniek is.4Aansprakelijkheid van de constructeur 7932012heidsbeperkingen zal een invloed hebben. Aansprakelijk stellenvan de constructeur is na bepaalde termijnen niet meer mogelijk [1]. Daarnaast kan het maximaal te vorderen schadebedraglaag zijn. Soms is het vanwege de proceskosten (advocaat,scheidsgerecht) al niet de moeite om een procedure te beginnen. Een tweede verklaring is dat de opdrachtgever verwachtdat de financi?le draagkracht van aannemers groot is.In DNR 2011 is een aantal niet onbelangrijke veranderingendoorgevoerd: de ingebrekestellingsregeling is vervangen doorde meer soepele wettelijke regeling en de maximale schadevergoeding is omhoog gegaan naar een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van 2 500 000. Ofdeze veranderingen er toe zullen leiden dat de constructeurvaker aansprakelijk wordt gesteld, zal de tijd leren. is een ingebrekestelling nodig. In de praktijk blijkt dat de ingebrekestelling soms te laat wordt uitgebracht of inhoudelijk nietaan de eisen voldoet, waardoor arbiters de vordering tot schadevergoedingsplicht afwijzen. De opdrachtgever blijft dan metlege handen staan terwijl de constructeur ernstige ontwerpfouten kan hebben gemaakt.Constructeur komt goed weg?Hoe vaak is de constructeur in de praktijk aansprakelijk voorconstructieve schade? De verhouding tussen ontwerp enuitvoeringsfouten is ongeveer 5050. Eenzelfde verhouding isdus te verwachten bij aansprakelijkheid van constructeurs enaannemers. Echter blijkt uit onderzoek over constructieveschade dat constructeurs in zeer weinig gevallen aansprakelijkzijn (fig. 4). In dit onderzoek zijn arbitragezaken tussen 1992en 2009 geanalyseerd. De scheve verhouding komt deelsdoordat vonnissen van de Commissie van Geschillen van hetKIvI, waar geschillen spelen tussen opdrachtgever en constructeur, alleen zijn bestudeerd tussen 2007 en 2009.De vraag is nu: `Wie is er dan w?l aansprakelijk voor de ontwerpfouten in het betreffende onderzoek?' Dit zijn zowel de opdrachtgever als de aannemer. Soms heeft de opdrachtgever de constructeur gecontracteerd, waardoor hij tegenover de aannemer verantwoordelijk is voor fouten in het ontwerp. In andere gevallen is hetjuist de aannemer die een (deel)constructeur heeft ingeschakeld.Vaak betreft dit detailengineering. Verder komen in het onderzoek schadegevallen in kleine bouwwerken voor waarvan deaannemer het ontwerp zelf heeft verzorgd.Een andere vraag is: `Waarom wordt de constructeur niet vaakaansprakelijk gesteld?' Er is een aantal ? moeilijk te onderzoeken ? oorzaken denkbaar. Het ruime stelsel van aansprakelijk LiteRatuuR1 Boot, W.F., Terwel, K.C., Strang, H., De`juridische constructeur'(1).Cement 2011/8.2 Toelichting op DNR 2011.3 Bruggeman, E.M., Chao-Duivis, M.A.B. & Koning, A.Z.R., Praktijkboekcontracteren in de bouw. Instituut voor Bouwrecht 2007.4 Boer, L. de, Turnkey en design & construct: concepten,aansprakelijkheid en risico. De ontwerpende bouwer, Deventer 1996.5 Berg, M.A.M.C. van den, Bregman, A.G. & Chao-Duivis, M.A.B. (red.),Bouwrecht in kort bestek. Kluwer, Deventer 2007.6 Berg, M.A.M.C. van den, Beek, H.L. van der & Chao-Duivis, M.A.B.,Bouwrecht tekst en commentaar. Kluwer 2009.7 Chao-Duivis, M.A.B., Juridische implicaties van het werken met BIM.Tijdschrift voor Bouwrecht 2009/44.8 Boot, W.F., Constructieve schade. Afstudeerverslag, TU Delft,september 2010.5